28 Şubat darbe davasında Mahkeme ve Belge Adliye Mahkemesince verilen kararlar Yargıtay 16.Ceza Dairesince incelenerek karara bağlanmıştır.
1 - Müştekilerin sanıklara isnat edilen, suç tarihinde mer’i, hüküm tarihi itibariyle mülga 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde düzenlenen “Türkiye Cumhuriyeti İcra Heyeti Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek”/ hüküm tarihinde ve halen yürürlükte olan 5237 sayılı TCK’nın 312. maddesinde yer alan “Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs” suçu ile 765 sayılı TCK’nın 171/2. maddesinde düzenlenmiş olan “Gizli İttifak”/ 5237 sayılı TCK’nın 316. maddesinde yer alan “Suç için anlaşma” suçlarının nitelikleri itibariyle doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakları bulunmayan müştekilerin bir kısmının davaya katılmalarına dair verilen kararlar da hukuki değerden yoksun olmakla verilen hükümleri temyiz yetkisi vermeyeceğinden, katılanlar ve müştekileri ile vekillerinin temyiz taleplerinin CMK’nın 296/1. maddesi gereğince REDDİNE,
2 – Sanıklar Ahmet ÇÖREKÇİ, Aydan EROL, Cevat Temel ÖZKAYNAK, Çetin DOĞAN, Çetin SANER, Çevik BİR, Erol ÖZKASNAK, Fevzi TÜRKERİ, Hakkı KILINÇ, İdris KORALP, İlhan KILIÇ, Kenan DENİZ, Vural AVAR, Yıldırım TÜRKER’ in 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde düzenlenen “Türkiye Cumhuriyeti İcra Heyeti Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek” suçundan “müşterek fail” olarak sorumlu tutularak cezalandırılmalarına;
Sanıklar Aslan GÜNER, Berkay TURGUT, Lokman EKİNCİ, Metin KEŞAP, Mustafa İhsan TAVAZAR, Mustafa Kemal SAVCI, Alican TÜRK, Bahattin ÇELİK, Erkan YAYKIR, İsrafil AYDIN, Yahya Kemal YAKIŞKAN, Abdurrahman Yavuz GÜRCÜOĞLU, Ahmet AKA, Alican TÜRK, Ayhan CANSEVGİSİ, Bahattin ÇELİK, Cengiz ÇETİNKAYA, Cengiz KOŞAL, Erdal CEYLANOĞLU, Ergin CELASİN, Erkan YAYKIR, Hüsnü DAĞ, İsmail Ruhsar SÜMER, İsrafil AYDIN, Mehmet AYGÜNER, Mustafa BABACAN, Mustafa BIYIK, Mustafa Hakan BURAL, Orhan NALCIOĞLU, Osman Atilla KURTAY, Ruşen BOZKURT, Serdar ÇELEBİ, Sezai Kürşat ÖKTE, Ünal AKBULUT, Yahya Cem ÖZARSLAN, Yahya Kemal YAKIŞKAN, Ziya BATUR’un dosya kapsamına, oluşa ve hukuka uygun denetime elverişli gerekçelere dayanılarak müsnet suçu işlediklerinin kanıtlanamaması nedeniyle beraatlerine;
Dair hükümlerde hukuki bir isabetsizlik bulunmamakla ONANMASINA;
3 – Sanıklar Erdoğan ÖZNAL, Halil Kemal GÜRÜZ, Hayri Bülent ALPKAYA, Muhittin Erdal ŞENEL, İbrahim Selman YAZICI, İzzettin İYİGÜN, Altaç ATILAN, Ersin YILMAZ, Kamuran ORHON, Köksal KARABAY, Metin Yaşar YÜKSELEN, Orhan YÖNEY, Refik ZEYTİNCİ, Şevket TURAN, Şükrü SARIŞIK ve Yücel OZSIR hakkında verilen hükümlerin temyiz incelemesinde; sanıkların eylemlerinin 765 sayılı TCK’nın 147. maddesinde yazılı “Türkiye Cumhuriyeti icra vekilleri heyetinin cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etme”, yahut buna karşılık gelen 5237 sayılı TCK’nın 312. maddesinde düzenlenen “Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme” suçuna “yardım etme” suçunu oluşturacağı gözetilip, 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddesi uyarınca eski yasa-yeni yasa, lehe-aleyhe değerlendirmesi de yapılmak suretiyle hukuki durumun buna göre tayin ve takdiri gerekirken, bu sanıklar hakkındaki hükmün BOZULMASINA;
Karar verilmiştir.
Bozulan dosya Ankara 5. Ağ. Ceza Mahkemesinin 2021/393 Esasına kayıt edilmiş olup, yargılama devam etmektedir. 14.03.2021 tarihinde yapılan duruşmada katılan ve vekilleri, iddia makamı, sanık ve vekillerine varsa soruşturmanın genişletilmesine dair taleplerini bildirmek, yoksa esasa dair iddia ve taleplerini bildirmek üzere süre verilmiş olup, duruşma 20.06.2022 tarihine ertelenmiştir.
Yargıtay kararında 28 Şubat’ın bir darbe olduğunun tespit ve kabul edilerek bir kısım sanıkların cezalandırılmaları sebebiyle adaletin kısmen de olsa gerçekleştiğini ve bir daha darbeye teşebbüs edeceklerin buna göre hareket etmesinin gerektiği kabul edilmekle birlikte, aşağıda belirtilen sebeplerle adaletin tam olarak tecelli etmediğini düşünmekteyiz.
Yargıtay kararında, sanıkların yargılandığı ve cezalandırıldığı suçlar (Türkiye Cumhuriyeti İcra Heyeti Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek, Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs, Gizli İttifak, Suç için anlaşma) nitelikleri itibariyle, müştekilerin doğrudan doğruya zarar görmedikleri ve bu nedenle de davaya katılma hakları bulunmadığı belirtilmekte ise de;
Davada, suçtan doğrudan doğruya zarar görenler, 28 Şubat darbesinin hedefleri arasında yer alan kişilerdir. İmam hatip lisesi mezunlarının üniversiteye alınmaması, başörtülü öğrencilerin üniversitede okumaması, başörtülü memurların memuriyetten atılması, 28 Şubat darbesini gerçekleştirenlerin ana hedefleri içerisinde yar aldığından, 28 Şubat darbe sürecinde, başörtüsü nedeniyle üniversiteden ilişiği kesilen, başörtüsü nedeniyle kamu görevinden atılan, irtica gerekçesiyle ordudan atılan subay ve astsubaylar, bu suçtan doğrudan doğruya zarar görenlerdir.
Öğretide, suçtan doğrudan doğruya zarar görenin, yani suçun maddi unsuruna muhatap olanın ve bu nedenle suç ile korunan hukuksal yararı zedelenen kişinin suçun mağduru olduğu ileri sürülmüştür. Buna karşılık, bir kimsenin haklı çıkarı, işlendiği iddia olunan suç ile ağır biçimde zedelenmiş olması durumunda, eylemin kovuşturulması yolundaki isteğini haklı gösterecek bir misli ile karşılık verme ihtiyacı olarak kabul edilmesini gerektirir olduğunun kabulü halinde ise bu haklı çıkarı zedelenmiş kişinin geniş anlamda suçtan zarar gören kişi olduğu, hâkimin, böyle bir ölçütü somut olaya uygun olarak, genel yaşam tecrübelerine dayanarak değerlendirmesi gerektiği açıklanmıştır.
Bu nedenle suçtan doğrudan doğruya zarar görmenin dar veya geniş anlamda suçtan zarar görmeyi ifade ettiği belirtilmiştir."
Sanıkların amaç suçu işleyebilmek için BÇG vasıtası ile önce TSK hiyerarşisini ele geçirmeleri gerekmektedir. Bunu gerçekleştirebilmek için yukarıda da açıklandığı üzere asılsız iddialarla, eylemlerini gerçekleştirmelerine engel olabilecek ve darbe hiyerarşisi içinde yer almayarak karşı çıkan personeli YAŞ kararı ile ihraç, baskılarla istifaya zorlamak veya asılsız iddialarla birden fazla ceza vererek üçlü kararname ile ayırmaları gerekmektedir. Sanıklar bu eylemlerini gerçekleştirmişlerse de, 2010 yılındaki Anayasa değişikliği ile çıkan 6191 Sayılı kanuna göre durumları Milli Savunma Bakanı tarafından incelenerek, YAŞ kararı ile TSK’dan ayrılmalarına dair kanuna uygun bilgi ve belge bulunmadığından, talepleri kabul edilerek emsalleri gibi emeklilik hakları, kimlik ve silah bulundurma hakları verilmiştir. Bu sebeple katılan ve müştekilerin suçtan doğrudan doğruya zarar gördükleri anlaşılmaktadır.
Bu suçun işlenmesi sırasında aleyhine araç suçlar işlenen gerçek kişiler, işlenen suç tipi bakımından eylemin mağduru sayılırlar. Zira 765 sayılı TCK ve 5237 sayılı TCK hükümlerinin hangisinin lehe olduğu hususu karar aşamasında tartışıldığından araç suçlardan zarar görenlerin ve neticeyi devam ettiren fiillerden zarar görenlerin davaya katılma hakkı bulunmaktadır."
Bunun dışında, Dosyadaki tespit ve belirlemelere göre sanıkların eylemleri ile araç suçlardan;
1.Kişisel verilerin kaydedilmesi (TCK.135/1)
2.Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme (TCK.136/1)
3.Eğitim ve öğretim hakkının engellenmesi (TCK.112/1)
4.Kamu hizmetlerinden yararlanma hakkının engellenmesi (TCK.113/1)
5.İnanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin kullanılmasını engelleme(TCK.115/3)
6. Nefret ve ayırımcılık (TCK.122/1)
7.Hakaret (TCK. 125/1-3)
Suçlarını da işlemiş olmaktadırlar.
Sanıkların amaç suçu işlerken katılma talebinde bulunan kişi ve kurumlara karşı da yukarıda açıklandığı üzere çeşitli araç suçları işledikleri, bu suçlar sebebiyle amaç suçtan da doğrudan doğruya zarar gördüklerinden katılma talebinin kabul edilmesi gerekmektedir.
Ancak Yargıtay sadece bu dosyaya esas olarak değil, FETÖ/PDY darbe davalarında da aynı esası kabul ederek suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyenlerin davaya katılma hakkının bulunmadığını kabul etmektedir. Bu anlamda Millî Savunma Bakanlığının dahi katılma hakkının bulunmadığını kabul etmektedir.
Avukat Namık Kemal Urhan
ASDER Genel Başkan Yardımcısı
